核心要点：合法私募与非法集资的区别在于私募基金不得变相自融、不得向社会公开宣传、不得承诺资金不受损失或最低收益、不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金、单只私募基金投资者累计人数不得超过200人。采取私募基金的形式非法吸收公众存款陷入“爆雷”危机之后要积极清退，虽然司法解释明确规定集资诈骗案发前的数额予以扣除，实践中可能会对“案发前”的时间点进行放宽以鼓励被告人积极退赔。

相关案例：杨某、张某等集资诈骗案（四川省巴中市人民法院(2018)川19刑终135号）

案情介绍：

2013年6月，杨某、张某合伙成立恒某公司。2013年8月，以恒某公司为普通合伙人、张某为有限合伙人协议设立恒某投资基金管理中心（以下简称恒某基金)。恒某基金仅办理了企业名称预先核准登记，并未取得营业执照。与此同时，该公司作为私募基金开始对外募集资金，同时张某利用其亲友在某银行上班的便利，向到该行购买理财产品的客户推荐购买恒某基金理财产品。2015年1月，恒某公司在中国证券投资基金企业协会取得了私募投资基金管理人登记。

2013年12月至2016年6月，张某利用银行营业网点，以6.5%~8.5%的年收益率，向银行存、取款客户施某等21人推介、销售恒某基金，非法募集资金共计16,345,000.00元。杨某、张某将非法募集的资金，以借款的形式投人设立的园某公司，再借出，或者直接以借款形式将资金借出用于个人投资和消费开支，以及将募集资金借给他人使用。截至案发，除已归还的集资本金6,905,000.00元，累计支付利息926,158.57元外，尚有募集资9,440,000.00元到期后不能偿还。

法院裁判：

一审法院认为，杨某、张某明知私募基金不能公开对外募集发售，以不等的年化收益率，向不符合投资者条件的不特定对象，以销售基金产品形式，非法公开募集资金，并将所募集的资金直接用作个人投资及借款，致使投资人的资金不能返还，非法集资数额特别巨大。

判决：(1)杨某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑11年，并处罚金人民币20万元；

(2)张某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑11年，并处罚金人民币20万元。

二审法院裁定驳回上诉，维持原判。

律师观点：

本案是一起私募基金管理人涉集资诈骗罪的案例，近年来，私募基金频频陷入“爆雷”危机，部分私募产品纷纷逾期，无法兑付，经调查发现，相关部分项目产品在宣传过程中，私募基金管理人屡屡以背靠保底收益等为噱头以吸引投资者，极易产生非法集资的刑事法律风险。

一般而言，私募基金在募集阶段是涉非法集资类犯罪的“重灾区”，在资金募集过程中任何不合规操作都可能会使基金管理人或基金销售机构陷入刑事犯罪的泥潭，本案即使如此。

从二审法院的判决可以看出，本案恒某公司既未经有关部门依法批准取得营业执照，亦向不特定对象公开募集资金，且具有非法占有目的，构成集资诈骗罪。司法实践中，“非法性”、“社会性”、“利诱性”和“公开性”，这4项认定标准是私募基金是否构成非法集资类犯罪的判断标准。

“非法性”既是构成要件要素，也是违法性判断的依据，其不仅表现为一般主体的不合法，也可能表现为实体上吸储行为内容和方式的不合法。对于私募基金而言，既包括基金管理人、基金销售机构的不合法，也包括资金募集、推介方式以及合格投资者主体条件的不合法。

此外，私募基金的本质属于投资活动，2018年中国银保监会发布《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》指出，“未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动”。

因此，私募基金以借贷（存）活动为主业，或投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等与私募基金相冲突业务的资产系不合法行为。“社会性”包括私募基金在募集阶段以各种途径向社会公众传播募集信息，以及明知向社会公众扩散募集信息而予以放任等情形。

《私募投资基金监督管理暂行办法》明确规定，“私基金管理人、私募基金销售机构不向合格投资者之外的单位和个人募集资金。不得通过报刊、电台、电视、联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介”“利诱性”在募集阶段一般表现为保本付息承诺、设置无条件刚性回购固定收益、预期年化收益等。

《私募投资基金监督管理暂行办法》规定，“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”。相较于行为主体是否合法、宣传手段是否公开以及募集对象是否特定等可能在实务中出现控辩争议的问题，实务中对保本付息承诺这一关键点的核实则会更直接、明确。

“公开性”是指违反私募基金合格投资者要求的行为，向不特定社会公众募集资金。私募基金应当面向合格投资者通过非公开方式对外募集。对合格投资者的要求，应当符合《私募投资基金监督管理暂行办法》的相关规定，具备相应风险识别能力和风险承担能力。

同时，单只私募投资基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》《公司法》《合伙企业法》等法律规定的特定数量。“公开性”打破了基金募集所要求的封闭性状态，导致行为对象的不特定，具有延散性和不可控性，但并不以社会公众必然“知晓”为前提。司法实践中对“公开性”的认定标准是较为宽泛的，对出罪的审查也十分严格。

基于刑法工具主义的惯性思维，绝大多数私募机构往往是在出现“爆雷”和兑付危机等问题后才被动启动强制退出程序，在此阶段，由于投资人缺乏对基金募集和运作过程的监督，难以通过民事途径进行救济，故而其往往通过推动国家公权力机关的介入以维权追讨，逐步演化成大规模刑事案件，私募基金销售机构也将陷入刑事犯罪的旋涡。然而，在现有的机制下投资人并非仅有一种救济途径，行政监管与行业自律引导，以及前置程序的规范能够帮助私募基金在发生危机后也能够有序退出，维护参与主体的合法权益；

同时，私募基金的合理清退也可以作为犯罪嫌疑人、被告人从轻、减轻的量刑情节。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款……主要用于正常

的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”由此可见，对于非法集资犯罪而言，引导私募基金良性有序退出是可能影响刑事犯罪量刑的量刑情节，在规范和适用刑罚时贯彻轻缓化的刑事政策精神。

对积极处置的私募基金管理人或责任人，给予酌定的从轻处罚，如若犯罪情节较轻，可以考虑在审查起诉阶段作出相对不起诉决定，或者在审判阶段作出免予刑事处罚的判决。

对于基金从业人员而言，私募基金的爆雷危机已经屡见不鲜，因此，必须重视刑事法律问题，为其在募资过程中可能涉及的刑事风险提供全方位准备，根本保障私募基金企业合规制度的刚性。

《以上案例仅供参考学习》

正义律师简介

金正义律师，湖南常德人，北京中银（昆明）律师事务所专业资深律师，云南省律师协会法律顾问专业委员会委员、公司法及合规专业委员会委员，企业合规师（高级），国家二级婚姻家庭咨询师，昆明市常德商会副会长兼常年法律顾问，从事专职律师工作17年，办理全国各类民商事、经济案件1000余件，具有丰富的办案经验和法律理论素养。

专业领域：公司治理 破产清算 刑事合规 重大刑案辩护

金正义律师毕业于云南大学法律系，08年参加中国政法大学民商法学硕士专业进修学习，06年通过全国司法考试，取得司法部A级律师执业资格证书。经云南省律师协会考核批准，授予实习律师导师资格。

金正义律师办理的典型案件有：

1、云南蒙自非法传销案

2、云铜集团挪用银行资金炒股案（涉案资金达11亿之多）

3、昆明皇家城堡涉黑案

4、聂某告深圳腾讯公司未成年人网络公益损害赔偿案

5、云南西双版纳州政府行政强拆违法案

6、昭通巧家县胡某等人涉恶案；

7、其它各类民商事经济合同、婚姻房产案件等。

金正义律师现担任多家政府、企业、事业单位法律顾问，为其经营管理活动排忧解难。先后担任和服务过的法律顾问单位有：昆明市国土资源局滇池旅游度假区分局、云南省中衡公证处、昆明海关后勤管理中心、深圳中建集团有限公司、广东华思建设云南分公司、昆明市官渡区阿拉街道办事处高坡社区、昆明市湖南常德商会、昆明北京路锦江酒店、昆明如家酒店、云南伍卫保安服务有限公司、昆明野鸭湖企业咨询管理有限公司、云南世华建筑公司、云南沐春服饰连锁公司等。

(金正义律师，毕业于云南大学法学院。执业17年资深专业律师，办理过全国各类案件1000余件。正义律师一依法辩曲直，正义论是⾮。欢迎私信咨询法律问题)